溯源NGO立法30年

2010-10-26 11:46:25 编辑：郭昌泓 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

中国非营利组织立法的困境和挑战

    ■ 陈金罗/文
  
    1989年颁布《社会团体登记管理条例》，1990年开始清理整顿，经过三年的清理整顿，社团的数量从1990年的4000多个，增加到了1993年的15万多个，增长了近40倍，其原因何在？我认为，这就是条例的积极作用，因为条例确定了非法人社团的法律地位，使非法人社团合法化，这就是社团到1993年增长近40倍的重要因素。

采用二重奏办法
  
    草拟结社法，同时起草《社会团体登记管理条例》

　　英国的慈善委员会高级法律顾问肯尼斯·蒂博在《慈善团体及非政府组织的国际规范框架》一文中开始就写到：“主权国家选择何种模式来监管非政府组织受到很多种因素的影响。根据各自不同的宪法及其在文化、社会和经济方面的特点，每个国家都将形成其独有的界定、登记、支持及监管非政府组织的机制。”

　　随着中国改革开放浪潮的推进，社团发展迅速。当时，需要加紧制定法律以适应社团发展的需要。但是，中国非营利组织法制建设，不单纯取决于社团数量的增速，它受到很多因素的影响。它是政治、经济、社会、文化诸多因素的综合体。我们在草拟结社法的过程中，深深意识制定结社法是一项大工程，要研究探索的问题很多，政治性强。同时，鉴于当时，我们刚刚开始接触这项工作，对国内结社方面的情况了解的不是很透，对国外情况了解的就更少，尤其是理论准备不足，加之立法审查的程序也比较负责，要尽快制定出结社法，估计是不可能的。为了适应当时工作的需要，我们采用了同步二重奏的办法，在草拟结社法的同时起草《社会团体登记管理条例》（以下简称条例），条例可以先行颁布实施。

　　从法理上讲，结社法是实体法，条例是程序法，如何处理好二者之间的关系，既是机遇也是挑战。但是，从根本上讲，条例是核心矛盾，是行政权力和非营利组织权利之间的关系问题，也就是权力和权利之间的关系问题。我国在改革开放以前的计划经济时代，行政法规被视为政府进行行政管理的工具，其核心是强调管理者的权利，而不是保障被管理者的权利。我们当时在起草条例时，从思想上力争在维护行政机关依法行政与保护社会团体的合法权益之间，寻求一种均衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会的持续和稳定发展。因此，在条例中特别注意，第一，要改变重权力，轻权利的状况；第二，应增强行政机关义务性的规范；第三，对行政管理权限应作明确的界定；第四，应增加公民寻求行政或司法救济的法律规范的途径。
　　
《条例》起到积极作用
对NGO法律建设的探索一直没有终止
   
    这种思想路径，大家可以从1989年颁布的《社会团体登记管理条例》中可以领略到。例如条例保留了非法人社团地位的问题，当然结社法中有些闪光点在条例中没有体现，但在条例颁布以后，为了有利于社团的发展，为了弥补条例的不足，在一些问题上采取了部门规章的办法加以补充。如：中共中央组织部、民政部等《关于全国性社会团体编制及其有关问题的暂行规定》、《民政部、国家行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》等。条例颁布后，对社会团体的发展确实起到了积极的推动作用。有人问，1989年条例颁布后，1990年开始清理整顿，经过三年的清理整顿，社团的数量从1990年的4000多个，增加到了1993年的15万多个，增长了近40倍，其原因何在？我认为，这就是条例的积极作用，因为条例确定了非法人社团的法律地位，使非法人社团合法化，这就是社团到1993年增长近40倍的重要因素。
  
    条例毕竟是行政法规，其属性决定了它所承载的内容，随着时间的推移，人们认识的深化，条例固有的弊病也逐步显现出来。同时，国际国内的政治、经济等各方面情况的发展变化，条例已不相适应，于1996年民政部根据当时国际国内的形势，对条例做了修正，并与1998年经国务院颁布实施。条例明确提出了业务主管部门的职责，强化了双重管理的体制，并确立了非法人社团存在的合法性。但是对于非营利组织的法律建设的探索一直没有终止。民政部根据当时形势和工作的需要在现有法律框架下，于2004年重新修订并经国务院颁布了《基金会管理条例》。目前，《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》又在修改之中，慈善法、行业协会法也在有关部门进行草拟。其中由于研究团队的扩大，北大、清华、社科院等单位也积极参与其中，献策献技。这方面的问题，已经说了许多，本文不再重述。
  
民政部提出扶持培育方针
中国非营利组织法律制度存在很大空间
   
    改革开放30年，中国的经济、社会及非营利组织都发生着深刻的变化。对于非营利组织在发展中不断出现的新问题，法律制度中存在的问题，政府、学术界、非营利组织都在进行不断的探索和创新。许多地方根据各地的特点，采取了许多有利与非营利组织的制度创新，例如，广东省的《行业协会条例》。民政部除了对行政法不断地进行修改之外，曾提出的扶持培育和监督管理并重的方针更是难能可贵。这表明中国非营利组织法律制度存在着很大的空间，这就为我们的研究提供了广阔的舞台。
  
    北京大学法学院非营利组织研究中心是隶属于北京大学法学院，以教学和研究非营利组织法为主的民间组织。研究、探索既受到党、政府和广大人民群众的欢迎、适合中国政治制度和国情的，又体现中国的社会进步、经济发展的中国非营利组织政治法律制度，是本中心的宗旨，也是非营利组织诸多研究问题中，最基本和最核心的问题。
  
    有人说，把非营利组织管理和实践中的诸多问题约化为法律问题是一种简单化的做法。但是，我们在过去几年的研究中，深深体会到，对法律的研究，既要有“静听苹果花开，细数桂花声落”的心境，而且更有“如履薄冰”之感。这几年，我们流淌的潺潺细泉之水，只是冰山一角，已深感这项工作的艰难。
  
    本中心自成立以来，一直致力于非营利组织立法工作的研究。2004年开始，中心结合自己研究人员的专业特长，在研究各国立法实践和我国非营利组织发展现状的基础上提交了《中国非营利组织立法模式》的研究报告，并出版了《中国非营利组织法的基本问题》一书。
  
    针对目前宪法之下非营利组织基本法缺位，行政法规与相关领域内立法相互冲突，法律协调成本过高等现状，在参照近年来世界各国非营利组织立法特点的基础上，提出了统一立法的主张。
  
起草建议稿
推动NGO立法和促进NGO的规范发展
     
    具体而言，在宪法和民法之下，制定统一的非营利组织法，作为非营利组织领域的基本法，规范整个非营利组织设立、登记、内部治理、监督等相关活动。在非营利组织内部，将现有的社会团体、民非、基金会整合为社会法人、财团法人，根据他们各自的特点，规定不同的治理准则。这个研究报告提出后，引起了社会各界的较大反响，一致认为该方案是近年来有关民间组织立法的一个很有意义的研究报告。质疑的声音主要在于这个报告的可行性问题。尽管有不同的声音，但大家基本共识是，根据这个立法模式，制定一个非营利组织法专家建议稿，提供社会和政府参考，对推动非营利组织立法和促进非营利组织的规范发展将大有助益。在此基础上，我们起草了《中华人民共和国非营利组织法专家建议稿》草案，（以下简称“草案”）。
  
    中华人民共和国非营利组织法定位为我国非营利领域的基本法、组织法、促进法。其基本目的是保护公民的结社自由，促进非营利事业的规范发展，促进社会建设以及社会领域的制度创新，为非营利组织的发展提供一个自由、规范的社会环境。
  
    草案共分10章164条，包括总则、非营利组织的设立、组织机构、合并与分立、非营利法人的财务和会计、非法人社团、外国非营利组织法人的分支机构、非营利组织的监管、附则等内容。整个草案贯穿以下三个基本精神：一是宽松的设立环境；二是规范的治理结构；三是严格的监管制度。

监管制度研究是核心
是非营利组织法陆续深化研究的一个节点
　　
　　草案的亮点包括下列11个方面。1、以法律的形式提升了规则的效力，填补了非营利组织专门法律空白。2、按照组织性质进行分类，社团（法人和非法人社团）和财团法人，分别使用了不同的设立原则，突破了民法通则上的法人分类，以及非营利组织目前的分类（社团、基金会、民非、事业单位），尤其是明确了财团法人的组织形式。3、确立了非法人社团的合法性问题，方便了非法人社团的设立。4、突破了法人社团登记的双重管理体制，统一了非营利组织的登记和监管，以统一社会管理、专门的登记管理取代目前多头管理的格局。5、突破了同质社团限制竞争的问题。维护公民结社自由的同时，可以通过市场规则实现非盈利领域的资源配置，实现非盈利领域优胜劣汰。6、探索了财团法人的成立程序，总结了基金会条例的合理成果，为规范管理创在了条件。7、丰富了治理结构的内容，可以有效实现治理过程权利义务的统一，实现效率和责任的平和。8、财务规则的法定化。9、明确了非营利组织理事的义务和责任以及对理事权利的合理保障（包括免责、责任保险、特定请求权）10、非营利组织的特别诉讼制度，包括会员的派生诉讼、直接诉讼以及公益诉讼。11、涉外问题。确立了涉外非营利组织分支机构的国民待遇原则和分管监督原则。这个草案是集体的创作，仍是纸上谈兵，仍有许多纷争。我们将在这个草案的基础上不断地进行探索。

　　我们组织人力，搬来了他山之石，翻译了30多个国家的非营利组织法律文本，并出版了《外国非营利组织法译汇》一书。

　　我们也研究了课题“中国非营利组织培育扶持与监督管理”。因为我们在研究非营利组织立法模式和起草非营利组织法专家建议稿和征求意见过程中，大家强烈感到，非营利组织监管制度是目前非营利组织发展中的一个基本问题，应当独立进行研究。从理论上看，监管制度研究是非营利组织立法的最基本和最核心的问题之一，是非营利组织法陆续深化研究的一个节点，绕不过去，必须给予明确的回应。它的深化研究也将是非营利组织法律制度得以实现的重要支撑点。从实践方面看，目前，无论是立法机关，还是政府机关，都对监管制度的构建和各自职责感到困惑。只有从体制上理顺监管制度，才能排除立法上的障碍。因此，从本中心研究的路径和社会需要的角度看，监管制度的研究是值得进一步研究的课题。
  
    我想，通过大量坚持不懈的点滴努力，一定会继往开来，发扬光大。（下）（本文作者为北京大学法学院非营利组织研究中心执行主任）